一、案例

甲乙丙丁四人共有一筆A土地，甲乙丙為了將丁排除於共有關係之外，且為了將土地賤價出售以牟取利潤，三人先與訴外人戊共謀先將A土地設定地上權給戊，嗣後再依土地共有人多數決出售戊，並由戊出面主張A土地優先購買權，企圖排除共有人丁的權利。

二、解析：土地共有人依土地法第34條之1規定出售全部土地時，如果該地之地上權人已先表示優先承購該土地，其他少數共有人是否仍得行使土地優先購買權？

（一）地上權人、典權人與承租人的優先購買權

不同於土地一般共有人（如本例中的甲乙丙丁），依據土地法第104條規定，土地上的地上權人、典權人或是承租基地的人在基地出賣時，具有物權效力的優先購買權。簡單來說，萬一土地上共有人依多數決的方式處分該土地，未通知這類的優先購買權人，此時優先購買權人可以主張買賣契約對他們來說是無效的，這就是所謂具有物權效力的優先購買權。

（二）本例中，地上權人戊已經明確表示行使優先購買權時，多數共有人（甲乙丙）還需要通知丁嗎？

如果現在甲乙丙要出售整筆土地，依據土地法第104條、第34條之1第4項規定，不論是地上權人戊，或是土地少數共有人丁此時均有優先購買權，然而同樣是優先購買權，在法律性質上卻有不同的效果。

在113年1月1日以前，關於此種情況下，不論是法律上或是行政機關的行政規則，都沒有明定。因此大部分地上權人行使優先購買權時，均會主張這是一種物權效力的優先購買權，在法理上會優先於債權效力的優先購買權。也就是說，在本文案例中，戊就會主張物權效力的優先購買權優於丁的優先購買權，所以即使甲乙丙在將A土地出售給戊之前沒有通知到丁，那也不會有違反法令的問題。

不過在113年1月1日之後，由於內政部新修訂《土地法第三十四條之一執行要點》後，其中新增訂第12點第4項規定：「部分共有人依本法條第一項規定設定地上權或典權後出賣土地，他共有人仍有第一項優先購買權之適用。」，也就是說，目前實務上至少在土地登記機關的書面審查時，本例中甲乙丙要將土地出售給戊的同時，也必須要遵循優先承買權通知的規定，同時通知丁，並讓丁有行使優先購買權之機會。

三、解析：丁如何對抗甲乙丙與戊之間的買賣契約？此時優先購買權順序為何？丁如何對抗地上權人戊？

雖然根據內政部新修訂的《土地法第三十四條之一執行要點》第12點第4項規定，丁還是有可以行使優先購買權的機會，但是在法理上戊的優先購買權仍有物權效力優於債權效力的效果，換言之，對於丁來說，釜底抽薪的辦法是去對抗戊當初在設定地上權時，究竟雙方（甲乙丙與戊之間）有無設定地上權的真正意思？或只是預期為了後續方便讓戊取得土地，規避讓丁行使優先購買權，而虛偽設定地上權，因此丁可以對抗地上權人戊的作法，在實務上可以主張甲乙丙與戊之間是通謀虛偽設定地上權，透過提起確認地上權不存在的訴訟確認其法律關係是無效的，進而戊就不能以地上權人的地位來行使優先購買權。