26 5 月 侵害商標權之法定賠償額如何計算？
【問題】
A公司為「甲商標」之商標權人，而A公司將「甲商標」用於冷媒相關產品，為業界與施作工程行等廣為知悉。A公司主張：B公司製造、C公司所經銷之「冷媒產品」，所採用字樣之設計，與A公司所註冊之甲商標完全相同，有致消費者產生混淆誤認的可能。而向法院請求B、C公司應停止銷售、全面下架B公司所製造之冷媒產品。且經法院調查證據後，發現該冷媒產品共售出5,000桶，每桶單價則為新台幣（下同）2,000元，銷售總額則為1,000萬元，故依《商標法》規定，B、C公司應連帶賠償A公司1,000萬元本息。但是B、C公司竟辯稱因其有庫存壓力，故有其中2,000桶是以「買一送一」之方式為銷售，縱然其需賠償，賠償總額亦應扣減200萬元（1000桶×2000元=200萬元），而僅有800萬元。試問：A公司主張與B、C公司的抗辯，法律上是否有理由？
【解析】
一、 A公司得請求B、C公司停止銷售，並全面下架其所製造銷售之冷媒產品：
（一） 按《商標法》第69條第1項規定「商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。」、同條第2項規定「商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。但法院審酌侵害之程度及第三人利益後，得為其他必要之處置。」故實務上商標權人除向法院請求近似商標之製造商與經銷商不得再使用近似商標之文字或圖樣於產品、網頁、廣告文書與產品型錄上外，商標權人尚會請求法院銷毀近似商標之全部產品。
（二） 本案中，若法院認為A公司註冊甲商標之冷媒產品已在相關業者、消費者群中建立相當知名度，而具相當識別性，認為相關業者、消費者極有可能誤認B公司製造，由C公司銷售之冷媒產品與甲商標係來自同一來源或關聯之來源，而有混淆的可能，則法院得判決命B、C公司停止銷售並全面下架其所製造出產之冷媒產品，且將產品資料從宣傳網頁、廣告文書、產品型錄上等移除。
二、 A公司得請求B、C公司賠償所受損害，依《商標法》第71條第3款規定，賠償總額應以B、C公司之冷媒產品的「常態」銷售總額定之：
（一） 按《商標法》第69條第3項規定「商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償。」、同法第71條規定「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第二百十六條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。四、以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。」。
（二） 承上，因《商標法》第71條第二款及第四款有證據偏在對方，或難以舉證的情形，故實務上商標權人多係以《商標法》第71條第一款及第三款為計算賠償額度之依據。就第一款而言，商標權人可以提出商標權受侵害期間前後之401報表，以之主張有受商標權侵害而減少可得利益；就第三款而言，商標權人則可以提出侵害商標權之產品所售出之數量乘上單價，據以計算賠償額度。
（三） 本案中，B、C公司抗辯縱然其所製造銷售之冷媒產品共有售出5,000桶，但其中有2,000桶是以「買一送一」的方式為銷售，但依據法院判決見解（註），認為《商標法》第71條第1項第3款所設「零售單價倍數或總額（法定賠償額）」之規定，係為減輕商標權人之舉證責任，而以推估商標侵權人實際製造、銷售仿冒商品之件數定其倍數，所擬制之法定賠償額。故仿冒商品之零售單價，應指在「通常情形」零售時之常態價格而言，不包括偶發之非常態價格。故縱然B、C公司所述為真，乙冷媒產品之2,000桶「買一送一」銷售，僅屬偶發性之促銷，依照《商標法》第71條第3款規定，仍應以原價為其零售單價之計算，不得主張實際較低銷售額之酌減，故B、C公司所負擔損害賠償總額為5,000桶乘上每桶單價2,000元之銷售總額共1,000萬元。
註：最高法院106年度台上字第1179號民事判決